Si queremos saber cuál fue el origen del concepto de EP, tenemos que remontarnos al Derecho alemán, concretamente al Código Industrial Prusiano del Siglo XIX.
En aquella época, al concepto de EP no se le daba una aplicación tributaria, era simplemente una referencia a las oficinas, lugares de negocio, sucursales o bodegas que una empresa prusiana podía tener dentro del mismo territorio nacional o en el territorio de otro Estado.
Fue hasta la década de los 30´s del S. XX cuando el concepto de EP comenzó a tener cabida en el ámbito fiscal internacional, debido en gran parte al aumento del comercio internacional.
El primer Convenio de Doble Imposición (CDI) que incluyó el concepto de EP fue el modelo generado por la Sociedad de Naciones en 1928, el cual señalaba que el EP es: “las sedes de dirección efectiva,sucursales, explotaciones mineras y petrolíferas, fábricas, talleres, agencias, tiendas, oficinas y almacenes”.
Esta definición no aplica para aquellas empresas que realizan negocios en un país extranjero por medio de un agente independiente, por lo que éste último no sería considerado un EP del empresario extranjero.
A la definición de EP provista por la Sociedad de Naciones, se le añadió, gracias a los modelos de CDI de México (1943) y Londres (1945), el supuesto referente a las obras de construcción, instalaciones y otros lugares fijos de negocios que tengan carácter productivo.
En la actualidad, el concepto mayormente aceptado de EP nos lo da el artículo 5 del modelo de CDI de la OCDE “MCOCDE” (Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico):
“A efectos del presente Convenio, la expresión establecimiento permanente significa un lugar fijo de negocios mediante el cual una empresa realiza toda o parte de su actividad. La expresión “establecimiento permanente” comprende, en especial: a) las sedes de dirección; b) las sucursales; c) las oficinas; d) las fábricas; e) los talleres; y f) las minas, los pozos de petróleo o de gas, las canteras o cualquier otro lugar de extracción de recursos naturales. Una obra o un proyecto de construcción o instalación sólo constituye establecimiento permanente si su duración excede de doce meses. “
Adicionalmente, el artículo 5 del MCOCDE incluye una lista negativa de EP, misma que a su letra dice:
“No obstante las disposiciones anteriores de este artículo, se considera que la expresión establecimiento permanente no incluye: a) la utilización de instalaciones con el único fin de almacenar, exponer o entregar bienes o mercancías pertenecientes a la empresa; b) el mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías pertenecientes a la empresa con el único fin de almacenarlas, exponerlas o entregarlas; c) el mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías pertenecientes a la empresa con el único fin de que sean transformadas por otra empresa; d) el mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de comprar bienes o mercancías o de recoger información para la empresa; e) el mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de realizar para la empresa cualquier otra actividad de carácter auxiliar o preparatorio; f) el mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de realizar cualquier combinación de las actividades mencionadas en los sub-apartados a) a e), a condición de que el conjunto de la actividad del lugar fijo de negocios que resulte de esa combinación conserve su carácter auxiliar o preparatorio.”
Por último, el multicitado artículo 5 del MCOCDE establece el supuesto de las empresas participadas o controladas por sociedades extranjeras, bajo el cual no se estaría generando un EP: “El hecho de que una sociedad residente de un Estado contratante controle o sea controlada por una sociedad residente del otro Estado contratante o que realice actividades empresariales en ese otro Estado (ya sea por medio de establecimiento permanente o de otra manera), no convierte por sí solo a cualquiera de estas sociedades en establecimiento permanente de la otra.”
En este sentido, es clave considerar que las sociedades matriz y las filiales tienen ingresos atribuibles a cada una en distintas proporciones y que tratándose de un EP, es imprescindible conocer hasta que punto los ingresos que el EP genera en el extranjero serán o no sujetos a imposición.
El procedimiento a seguir es muy similar al de aplicación de los métodos aceptados para el análisis de los precios de transferencia en operaciones controladas, y consta de dos fases básicamente:
Primera fase.- identificar las funciones de la entidad que se van a realizar por conducto del EP. Después, evaluar los riesgos asociados las funciones mencionadas con el propósito de delimitar aquellos activos que harían posible la actividad del EP.
Segunda fase.- Atribución al EP de una suma de capital libre, suficiente para costear el desempeño de sus funciones, los riesgos asumidos y los activos empleados para la consecución de sus objetivos.
