Sociedades Holding en España: ENTIDADES DE TENENCIA DE VALORES EXTRANJEROS (ETVE)

El régimen de las Entidades de Tenencia de Valores Extranjeros (“ETVE”) se encuentra previsto en el  Texto Refundido de la  Ley del Impuesto de Sociedades (“LIS”), en sus artículos 116 a 119 (RD Legislativo 4/2004); la Ley 35/2006 Disposiciones Finales 1ª-7-8, misma que modificó parcialmente los artículos 116.1 y 118.1.b) LIS y el Reglamento del Impuesto de Sociedades (“RIS”) artículo 41 (RD 1777/2004).

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 116 de la LIS, podrán acogerse al régimen de ETVE  aquellas entidades cuyo objeto social comprenda la actividad de gestión y administración de valores representativos de los fondos propios de entidades no residentes en territorio español, mediante la correspondiente organización de medios materiales y personales.

Dichos  valores o participaciones representativos de la participación en el capital de la ETVE deberán ser nominativos.

Sin embargo, restringe la aplicación del régimen de las ETVE a las agrupaciones de interés económico, españolas y europeas, y de uniones temporales de empresas, así como a las entidades que tengan como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario.

El citado artículo 116 de la LIS y el diverso numeral 41 del RIS establecen el procedimiento por medio del cual se podrá optar y comunicar dicha opción al Ministerio de Hacienda. Al respecto, los citados artículos establecen que, tanto la opción como la renuncia al el régimen de ETVE se aplicará al período impositivo que finalice con posterioridad a dicha comunicación y a los sucesivos que concluyan antes de que se comunique al Ministerio de Hacienda la renuncia al régimen.

Ventajas del régimen de ETVE

En primer lugar, debe destacarse que el artículo 117 de la LIS establece que los dividendos o participaciones en beneficios de entidades no residentes en territorio español, así como las rentas derivadas de la transmisión de la participación correspondiente, podrán disfrutar de la exención para evitar la doble imposición económica internacional en las condiciones y con los requisitos previstos en el artículo 21 de la LIS.

Por su parte, la distribución de beneficios está regulada por el artículo 118 de la LIS, el cual prevé que  cuando el perceptor de los beneficios sea una entidad sujeta a este impuesto, los beneficios percibidos darán derecho a la deducción por doble imposición de dividendos.

Asimismo, el numeral 118 de la LIS señala que cuando el perceptor sea contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (“IRPF”), el beneficio distribuido se considerará renta general y se podrá aplicar la deducción por doble imposición internacional en los términos previstos en la Ley del IRPF, respecto de los impuestos pagados en el extranjero por la ETVE y que correspondan a las rentas exentas que hayan contribuido a la formación de los beneficios percibidos.

La puede ser la principal ventaja del régimen de las ETVE consiste en que, cuando el perceptor sea una entidad o persona física no residente en territorio español, el beneficio distribuido no se entenderá obtenido en territorio español.

En cuanto a las plusvalías obtenidas por socios no residentes, el régimen de las ETVE establece que las rentas obtenidas por los socios no residentes en la transmisión de la participación en las ETVE se consideran no obtenidas en territorio español.

El régimen de las ETVE es compatible con el régimen de consolidación fiscal previsto por la LIS.

Requisitos del régimen de ETVE

Uno de los requisitos, como ya se mencionó al inicio, el cual también puede verse como una ventaja más del régimen de las ETVE, consiste en que el objeto social de este tipo de entidades puede ser cualquiera siempre que comprenda también la gestión de las participaciones en entidades no residentes, situación que permite que cualquier sociedad amplíe o modifique su objeto social y que sus  estatutos sociales incluyan la mencionada actividad para poder participar de los beneficios de una ETVE.

Además, es un requisito imprescindible que la ETVE tenga una mínima substancia u organización en el sentido de contar con los medios materiales y personales propios para desarrollar dicha actividad. Dicho requisito se puede entender cumplido con el hecho de tener un local destinado a la propia actividad económica y con al menos un empleado con contrato laboral a jornada completa.

Otro de los requerimientos es que la tenencia accionarial, ya sea directa o indirecta que la ETVE tenga en las compañías no residentes debe ser al menos del 5% y haber estado en posesión de la ETVE al menos durante el año anterior a la exigibilidad del beneficio que se distribuya o, en su defecto, se mantenga posteriormente durante el tiempo necesario para completar dicho plazo.

 En cuanto a la renta procedente de la transmisión de las participaciones de entidades no residentes, el porcentaje de participación será el mismo siendo necesaria también la antigüedad de un año. No obstante, si el grado de participación en la entidad no residente fuera inferior al 5% pero el valor de adquisición de la participación de ésta fuera superior a 6 millones de euros, se aplicaría igualmente la exención en la sede de la ETVE en cuanto a las rentas procedentes de la tenencia de participaciones en entidades no residentes.

Adicionalmente, se exige para gozar de exención, que los dividendos que se reparten o en los que se participan procedan de la realización de actividades empresariales desarrolladas en el extranjero. El 85% de los ingresos del ejercicio del cual procede el beneficio deberán correspondan con rentas obtenidas efectivamente en el extranjero y además deberán ser rentas no susceptibles de incluirse en el régimen de transparencia fiscal internacional. 

Finalmente un requisito o más bien restricción consiste en que no están permitidas inversiones directas en ETVE de sociedades residentes en territorios calificados por España como paraísos fiscales.

Compañías Cautivas de Seguros

Los Vehículos de Propósito Especial (SPVs por sus siglas en Inglés) son entidades jurídicas creadas con finalidad de cubrir objetivos concretos y temporales de una compañía matriz. Las Cautivas son un subgrupo dentro de las SPVs.

Las Cautivas son compañías de seguros creadas por una o más empresas matrices, quienes son las propietarias de la misma, con el objetivo de retener determinados riesgos de su actividad comercial.

Las Cautivas son una forma de auto-seguro, en donde el asegurado es propiedad del asegurador.

Las Cautivas son especialmente creadas para gestionar y retener riesgos específicos de las compañías matriz.

Las Cautivas pueden ser creadas para cubrir tantos riesgos como aquellos cubiertos por las compañías aseguradoras convencionales.

Para dar de alta a Cautiva, la compañía matriz, que será la dueña, desincorporará de su balance diversos activos o actividades y los asignará a la Cautiva. De esta forma, dichos activos o actividades, serán distanciados del resto de la matriz, generando un mejor desempeño de la nueva entidad, dotándola al mismo tiempo de independencia de gestión.

Las Jurisdicciones que tradicionalmente acogen este tipo de entidades son Barbados, Bermuda, las Islas Caimán, Guernsey (RU), Luxemburgo, Irlanda, Vermont (EEUU) y más recientemente Hong Kong, en donde se han establecido regímenes fiscales que buscan fomentar que empresas matrices constituyan en estos territorios sus Cautivas de Seguros.

SLR

Resumen en 20 puntos de la Reforma Hacendaria México para 2014

Impuesto Empresarial a Tasa Única

1. Se abroga la ley que lo contiene, ergo, se elimina el impuesto en su totalidad.

Impuesto a los Depósitos en Efectivo

2. Se abroga la ley que lo contiene, ergo, se elimina el impuesto en su totalidad.

 Impuesto al Valor Agregado

3. Se elimina la tasa del 11% de IVA en la región fronteriza para quedar en 16% como en el resto del país.

4. Se elimina la tasa del 0% de IVA para servicios de hotelería para turistas extranjeros en convenciones, congresos, exposiciones o ferias.

Impuesto Especial sobre Producción y Servicios

5. Se impone un gravamen de $1.00 MXN por litro a las bebidas saborizadas con azúcar o polvos o concentrados para prepararlas.

6. Grava con un 5% sobre el valor a los alimentos con densidad calórica superior a 275Kcal.

Ley Federal de Derechos

7. Se establece un derecho para la explotación de determinadas frecuencias para incentivar la competitividad del sector en base al plazo de concesión, diferencias geográficas y población.

Impuesto sobre la Renta

8. Se establece un límite al acreditamiento por país de impuestos pagados en el extranjero.

9. Se incrementa la tasa efectiva del impuesto sobre la renta para las personas físicas hasta 35% y para las personas jurídicas hasta un 37%.

10. Se establece un techo a las deducciones de los asalariados de un máximo del    10% de sus ingresos o 4 veces el salario mínimo nacional anual, esto es, aproximadamente $95,000.00 MXN.

11. Se establecen restricciones a las deducciones de gastos entre partes relacionadas por lo que sólo serán deducibles aquellos pagos si son gravados con un impuesto de por lo menos el 75% del impuesto que se pagaría en México.

12. Las remuneraciones exentas para los trabajadores serán deducibles hasta un máximo del 41%.


13. Reducción de la deducción de automóviles con tope máximo de $130,000.

14. Se derogan los artículos que contienen el Régimen de Consolidación Fiscal y en su lugar se establece un régimen de similares características que permite el diferimiento fiscal hasta por tres ejercicios.

15. Reducción al monto exento sobre los montos recibidos por enajenación de casa habitación hasta un máximo aproximado de 3´500,000.00 MXN.

16. Se gravará con un 10% la ganancia derivada de la enajenación de acciones en bolsa por personas físicas.

Código Fiscal de la Federación

17. Se establece formalmente la posibilidad de llevar a cabo “acuerdos conclusivos” con las autoridades fiscales como una manera de resolver controversias.

18. Restricción de la responsabilidad solidaria para socios y/o accionistas y se aplicará solamente en aquellos casos en que hayan tenido el control efectivo de la sociedad.

19. El dictamen fiscal será optativo para aquellos contribuyentes que obtengan ingresos superiores a 100 millones de pesos.

Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria.

20. Se limita el gasto corriente gubernamental con el propósito de  obtener un presupuesto balanceado.

SLR

El Establecimiento Permanente (EP) en el contexto del e-commerce.

Como parte de las revisiones hechas al modelo de convenio de la OCDE “MOCDE”, en el año 2003 se incluyeron nuevos comentarios  al artículo 5 y 12 del MCOCDE que tienen implicación directa en conceptos y figuras relacionadas directamente con el comercio electrónico o e-commerce.

En los comentarios de referencia, se analizaron las consecuencias que tienen, en cuanto a la determinación de un EP por parte de las administraciones de un país extranjero a una empresa haciendo negocios desde otro país a través de Internet, conceptos como website, server, ISP y el housing.

Para efectos prácticos, es mejor listar cada uno de los conceptos mencionados y la conclusión a la que se llegó en los comentarios al MCOCDE:

a) Website: no es un lugar tangible y por ende, no puede constituir un lugar físico para llevar a cabo la actividad mercantil y no conforma un EP.

b) Server o Servidor: al ser un lugar fijo en donde se almacenan ordenadores y servidores para la gestión de datos, puede llegar a constituir un EP.

c) ISP (Internet Service Provider) con contrato de hosting: si la empresa que presta los servicios no tiene ningún derecho más allá de los servicios de Internet contratados, no constituye un EP.

d) ISP que pone a disposición de la empresa contratante el servidor, de forma que manipula u opera el mismo: se puede llegar a considerar un EP.

e) Housing: este tipo de contratos puede constituir una cláusula de agencia, con lo cual, estaríamos en presencia de un EP.

Como puede apreciarse, no es imprescindible que una empresa tenga presencia física en el extranjero para que pueda considerarse que realiza negocios mediante un EP, por lo que debemos ser cuidadosos sobretodo con el tipo de contrato que celebramos con los prestadores del servicio de Internet, pues detalle tan simple como el que nos concedan el derecho o posibilidad de gestionar directamente el servidor de almacenamiento/procesamiento de datos en otro país, nos puede ocasionar una gran contingencia a nivel de ingresos que se atribuyan al EP.

El Establecimiento Permanente (EP)

Si queremos saber cuál fue el origen del concepto de EP, tenemos que remontarnos al Derecho alemán, concretamente al Código Industrial Prusiano del Siglo XIX.

En aquella época, al concepto de EP no se le daba una aplicación tributaria, era simplemente una referencia a las oficinas, lugares de negocio, sucursales o bodegas que una empresa prusiana podía tener dentro del mismo territorio nacional o en el territorio de otro Estado.

Fue hasta la década de los 30´s del S. XX cuando el concepto de EP comenzó a tener cabida en el ámbito fiscal internacional, debido en gran parte al aumento del comercio internacional.

El primer Convenio de Doble Imposición (CDI) que incluyó el concepto de EP fue el modelo generado por la Sociedad de Naciones en 1928, el cual señalaba que el EP es: “las sedes de dirección efectiva,sucursales, explotaciones mineras y petrolíferas, fábricas, talleres, agencias, tiendas, oficinas y almacenes”. 

Esta definición no aplica para aquellas empresas que realizan negocios en un país extranjero por medio de un agente independiente, por lo que éste último no sería considerado un EP del empresario extranjero.

A la definición de EP provista por la Sociedad de Naciones, se le añadió, gracias a los modelos de CDI de México (1943) y Londres (1945), el supuesto referente a las obras de construcción, instalaciones y otros lugares fijos de negocios que tengan carácter productivo.

En la actualidad, el concepto mayormente aceptado de EP nos lo da el artículo 5 del modelo de CDI de la OCDE “MCOCDE” (Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico):

“A efectos del presente Convenio, la expresión establecimiento permanente  significa un lugar fijo de negocios mediante el cual una empresa realiza toda o parte de su  actividad.  La expresión “establecimiento permanente” comprende, en especial:  a) las sedes de dirección; b) las sucursales; c) las oficinas;  d) las fábricas; e) los talleres; y  f) las minas, los pozos de petróleo o de gas, las canteras o cualquier otro lugar de extracción de recursos naturales.  Una obra o un proyecto de construcción o instalación sólo constituye  establecimiento permanente si su duración excede de doce meses. “

Adicionalmente, el artículo 5 del MCOCDE incluye una lista negativa de EP, misma que a su letra dice:

“No obstante las disposiciones anteriores de este artículo, se considera que la expresión establecimiento permanente no incluye: a) la utilización de instalaciones con el único fin de almacenar, exponer o entregar  bienes o mercancías pertenecientes a la empresa;  b) el mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías pertenecientes a la empresa con el único fin de almacenarlas, exponerlas o entregarlas; c) el mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías pertenecientes a la empresa con el único fin de que sean transformadas por otra empresa; d) el mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de comprar bienes o mercancías o de recoger información para la empresa; e) el mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de realizar para la empresa cualquier otra actividad de carácter auxiliar o preparatorio; f) el mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de realizar cualquier combinación de las actividades mencionadas en los sub-apartados a) a e), a condición de que el conjunto de la actividad del lugar fijo de negocios que resulte de esa combinación conserve su carácter auxiliar o preparatorio.”

Por último, el multicitado artículo 5 del MCOCDE establece el supuesto de las empresas participadas o controladas por sociedades extranjeras, bajo el cual no se estaría generando un EP: “El hecho de que una sociedad residente de un Estado contratante controle o sea  controlada por una sociedad residente del otro Estado contratante o que realice actividades  empresariales en ese otro Estado (ya sea por medio de establecimiento permanente o de  otra manera), no convierte por sí solo a cualquiera de estas sociedades en establecimiento permanente de la otra.”

En este sentido, es clave considerar que las sociedades matriz y las filiales tienen ingresos atribuibles a cada una en distintas proporciones y que tratándose de un EP, es imprescindible conocer hasta que punto los ingresos que el EP genera en el extranjero serán o no sujetos a imposición.

El procedimiento a seguir es muy similar al de aplicación de los métodos aceptados para el análisis de los precios de transferencia en operaciones controladas, y consta de dos fases básicamente:

Primera fase.- identificar las funciones de la entidad que se van a realizar por conducto del EP. Después, evaluar los riesgos asociados las funciones mencionadas con el propósito de delimitar aquellos activos que harían posible la actividad del EP.

Segunda fase.- Atribución al EP de una suma de capital libre, suficiente para costear el desempeño de sus funciones, los riesgos asumidos y los activos empleados para la consecución de sus objetivos.

Convenios de Doble Imposición (CDI)

La doble imposición, a nivel internacional, es un supuesto jurídico y/o  económico que tiene lugar  cuando un mismo evento comercial o negocio (hecho imponible), que afecte  a una misma persona (física o jurídica) es sometido a gravamen  en dos países diferentes en el periodo (ejercicio fiscal).

Lo anterior, es fuente de desánimo para aquellos que buscan invertir fuera de sus países de residencia, razón por la cual, los Gobiernos de los distintos países buscan establecer entre ellos instrumentos jurídicos que permitan palear los efectos negativos de los impuestos de cada uno de sus países en las transacciones internacionales. 

Así, a través de los CDI (o mejor dicho, convenios para evitar la doble imposición)  se busca evitar el  doble gravamen y regular, al mismo tiempo, de una manera eficaz la fiscalidad de la utilidad económica de la transacción en cuestión.

La forma o estructura de los CDI siguen, en la mayoría de los casos dos modelos, que son muy semejantes el uno del otro. Por un lado el modelo de la OCDE (Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico) y el de la ONU (Organización de las Naciones Unidas).

Es importante mencionar que, los CDI tienen, en comparación a las leyes internas de cada país, la misma jerarquía que las constituciones y su observancia está obligada por encima de lo que dispongan las leyes secundarias en cada Estado.

Sin embargo, los CDI  lo que hacen no es desgravar totalmente  las operaciones comerciales, es decir, no eliminan la doble imposición pero si ayudan a disminuirla. Tal es el caso de los rendimientos obtenidos por artistas o deportistas nacionales de un estado que realizan su actividad económica en el otro Estado contratante. 

En estos casos, la potestad tributaria (capacidad de pedir el pago de impuestos) está generalmente repartida entre el Estado de la fuente del ingreso (aquél en donde actúa el artista o deportista), digamos por ejemplo un 15% de retención sobre la renta obtenida  y el Estado de residencia (aquél Estado de donde el artista o deportista sea nacional o residente fiscal) podrá someter a gravamen el resto de la renta acorde a su legislación interna.

Adicionalmente, los CDI buscan también  la prevención de la evasión fiscal, el cual se intenta conseguir a través de las cláusulas de intercambio de información por medio de las cuales, las administraciones o haciendas de los estados firmantes, se comprometen a establecer un mecanismo rápido y eficaz de intercambio de información fiscal sobre contribuyentes nacionales del otro Estado miembro derivado de una solicitud en cuanto se tenga sospecha de algún tipo de actividad irregular desde la perspectiva tributaria.

Finalmente, podemos citar a manera de resumen los principales objetivos de los CDI:

- Fomentar las inversiones internacionales mediante tipos de retención en la fuente generalmente bajos y con cláusulas de acreditación fiscal en el Estado de residencia (Tax Sparing o Matching Credit)

- Eliminación o disminución de la doble imposición internacional.

- Protección de las inversiones de los no residentes fiscales y la seguridad jurídica.

- Intercambio de información tributaria entre las administraciones y haciendas de los Estados firmantes del CDI.

- Disminución de la evasión fiscal.

SLR

Transfer Mispricing: El uso indebido de "Precios de Transferencia".

Son muchas las compañías que evaden el pago de impuestos a través de losdenominados "precios de transferencia" o "transfer mispricing". Ésta técnica tiene lugardentro de operaciones de compraventa de determinados bienes y servicios, entrelos que comúnmente podemos encontrar derechos de propiedad intelectual y uso de marcas, efectuadas entreempresas subsidiarias de una misma compañía multinacional.

Siempreque tales operaciones se cobren entre las compañías subsidiarias  a valor de mercado (lo que en el medio se conocecomo  "arms length"), podemoscalificarlas como perfectamente legítimas. De este modo, los impuestos seránpagados en el territorio en donde verdaderamente tuvo lugar el negocio.

No obstante, las compañías subsidirias de la multinacional madre, frecuentementealteran de manera artificial los precios en que son tasadas las operaciones,consiguiendo con ello incrementar los costos en un territorio con impuestos máselevados y transferir las ganancias a un diverso territorio que tenga impuestosbajos, frecuentemente paraísos fiscales.

Loanterior, tiene como principal objetivo deducir fiscalmente los altos costos deuna operación en un país con altas tasas de impuestos y, a su vez, pagar elimpuesto por las ganancias en un tercer país que tenga bajas tasas impositivas.Esto implica una indebida transferencia de precios.

Ahorabien, si consideramos que hoy en día, alrededor del 60% del comercio mundial tienelugar dentro de multinacionales y no entre compañías multinacionales, existeuna amplia ventana de oportunidad para manipular las transacciones y pagarmenos impuestos.

Paradetectar si una compañía está distorcionando el precio de una operación, bastacon comparar el precio del bien o el servicio objeto de la transacción quefijan las compañías subsidiarias, con el precio que a su vez fijarían empresasque no tengan ningún tipo de vínculo corporativo (empresasindependientes). Esto resulta especialmente difícil de detectar en tratándosede derechos de uso de marca o la prestación de servicios de direcciónempresarial, pues resulta casi imposible determinar si el precio fueindebidamente alterado.

Conformeal estudio de "Global Financial Integrity 2012", en México, duranteel periodo comprendido entre 1970 y 2010, los recursos por fuga ilegal decapitales en este país ascendieron a 872 mil millones de dólares.

Estorepresenta más del 5 % del PIB mexicano durante este periodo, alcanzandosu pico máximo en 2005, que fue del 12.5% del PIB.

Deésta fuga ilícita de capitales, se estima que el 64% corresponde a la alteraciónindebida de los precios de transferencia.

Anteeste problema, la comunidad internacional debe sumar esfuerzos para fortalecer elsistema fiscal internacional, tal y  comolo está haciendo la OCDE junto con ONG´s en muchos países alrededor del mundo.